对于必须招投标的项目，总包中标后再分包的，是否必须采用公开招投标方式？

裁判要旨：总承包人并非工程项目的投资建设主体，而是质目的执行单位。除非以“暂估价”形式包括在总承包范事内且属于必须公开招标项目的，总承包人有权直接发包并确定分包人，无须公开招投标。

案例：（2018）最高法民终153号

平煤神马新疆分公司关于相关协议无效的理由涉及多个方面，现逐一予以分析评判。

第一，关于需要公开招标的项目经公开招标确定总包人后，总包人依法或依约确定分包人是否仍需要进行公开招标的问题。平煤神马新疆分公司认为，项目使用的资金源头系国有资金，总包人依约确定分包人时仍需要采取公开招标方式。

《招标投标法实施条例》 第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。根据一审查明，国投哈密公司的资金系国有企业自有资金，哈密一矿选煤厂项目系国投哈密公司建设的煤炭能源项目，属于依法必须进行公开招标的项目。国投哈密公司依照法律规定通过公开招标的方式将哈密一矿选煤厂项目以EPC总包的方式发包给大地公司。该招投标行为符合法律规定。

双方签订的《合同协议书》约定。承包商应按照本合同文件对施工单位的资质规定，通过招标的方式选择，确定合格的分包人，并报业主审核同意，以合同形式委托其完成承包合同范围内的部分项目。该协议授权总包方可以通过招标方式确定分包人。

作为总包人，大地公司并非项目投资建设主体，而是该项目的执行单位。除非有法律规定的必须公开招标的项目，其有权依照约定的方式确定分包人。此外，资金的源头属性，不能无限制的延伸。国投哈密公司运用国有资金建设案涉项目，相关资金支付给大地公司后，属于大地公司的资产，并非仍是国有资金。因此，大地公司对外分包，不具有法定必须公开招标的情形。其通过邀请招标的方式确定平煤神马新疆分公司为案涉项目标段B的中标单位，符合《合同协议书》的约定，国投哈密公司对平煤神马新疆分公司施工亦未提出异议，表明其认可大地公司的分包行为。故上述分包行为未违反法律、行政法规的强制性规定，平煤神马新疆分公司有关理由不成立。

现行《招标投标法》对于工程总承包下分包和设备采购的选择方式并无明确要求。

《招标投标法实施条例》第二十九条规定“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标”。

《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十一条 规定：工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。

《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”

《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》第3条规定：“……除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”

综上，工程总承包单位依法承包必须招标的工程总承包项目后，根据需要进行工程分包、劳务分包或自行采购设备材料的，优先基于总承包合同约定来判断是否应当采取招标的方式进行对外分包，在总承包合同中未做明确约定的情况下，工程总承包单位可以自行决定采购方式，但依法必须进行招标项目中的暂估价项目达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。